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El sector hotelero es con toda probabilidad uno de los sectores de la economía tradicional que se ha visto más radicalmente trasformado con la irrupción de internet y las redes sociales. La revolución tecnológica ha supuesto una profunda transformación del modelo de negocio. Internet y las redes sociales han cambiado radicalmente los canales de comercialización, los hábitos de consumo del cliente, y hasta la evaluación de los objetivos de los empleados del sector.

El reciente estudio publicado por los hoteles NH, Social Travel en España 2013, destaca que actualmente y en España un 60,99 % de los usuarios encuestados utilizaba las ofertas en agencias de viajes on-line (OTA),como fuente de información para decidir cual es su próximo destino. Aunque de un valor estadístico limitado (405 encuestas y error muestra. de +/ – 4,85 %), la crisis del sector de las agencias tradicionales es un hecho y nadie discute que los canales de venta on-line son hoy, y cada vez más, la principal opción en la comercialización de habitaciones hoteleras.

Así y todo, y como suele pasar, el derecho va por detrás de la realidad. A pesar del valor esencial y estratégico que tiene para el sector hotelero, la importancia que este tiene en cualquier país – y muy especialmente en España -, no existe todavía una regulación especifica de los contratos de comercialización del sector, ni apenas pronunciamientos jurisprudenciales que ayuden a determinar la naturaleza jurídica de los contratos suscritos por los hoteles con las OTA (Booking, Atrápalo, Rumbo, etc), las centrales de reservas y similares.

No queremos entrar aquí en el debate sobre la desintermediación, la posición de dominio de determinados portales o las prácticas en el posicionamiento y oferta de los hoteles en las webs de algunas OTAs. Es un tema apasionante, sobre el que hay un debate intenso y muy actual, pero que excede del marco de este artículo y que, de hecho, debería ser previo al debate jurídico y regulatorio. De momento, en relación a las practicas de algunas OTA, el blog de HOSTELTUR ha publicado una interesante reseña de una reciente ponencia de Ricardo Fernández Flores, profesor de Derecho Mercantil y miembro de la Asociación Española para la Defensa de la Competencia impartida con el título «Malas prácticas en la distribución del producto hotelero vía intermediarios»

Por nuestra parte, queremos apuntar algunas notas – y ojala suscitar el debate – sobre la naturaleza jurídica de los «nuevos» canales para la gestión de reservas en el sector hotelero (centrales de reservas; booking; tripadvisor; trivago etc) y si cabe entender que la prestación de servicios de estos portales implica una intermediación que pueda entenderse incluida en el ámbito del contrato de agencia y la ley 12/1992.

Aunque el factor tecnológico haya modificado el proceso de venta tradicional, no nos parece que ello, por si solo, impida la inclusión de los acuerdos de comercialización de hoteles dentro como contrato de agencia tal y como lo define el artículo 1 de la Ley 12/1992. Si (i) contrato de agencia es aquel acuerdo por el que el agente se obliga frente a otro, de manera estable y a cambio de una remuneración, a promover actos de comercio por cuenta ajena y (ii) según el articulo 3 de la misma norma, en defecto de ley que les sea expresamente aplicable, los contratos de agencia se regirán por lo dispuesto en la ley cuyos preceptos tienen carácter imperativo, nos cuesta entender el motivo y el sentido de discutir que quien se dedica de manera estable y a cambio de una comisión a vender roomnights no deba considerares como un agente.

Al respecto, ya se ha pronunciado en alguna ocasión la Audiencia Provincial de Barcelona. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial, en su sentencia 352/2011, de 21 de junio, examinó un contrato por el que la empresa intermediaria se obligaba a la comercialización, promoción, asesoramiento en marketing y otros servicios complementarios a los hoteles, a cambio de unos cánones y comisiones. Aun reconociendo expresamente que estos contratos «guardan similitud con los de agencia» y que tienen «grandes analogías con el de agencia», entendió que había aspectos – que no acaba de definir en la sentencia – que no tienen encaje en el contrato de agencia.

En los mismos términos se ha pronunció la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 543/2011 de, 29 de noviembre de 2011, refiriéndose a la sentencia de 21 de junio mencionada. En este caso, la Sala refirió que «el negocio jurídico que ha vinculado a las partes integra un conjunto obligacional que excede del marco del contrato de agencia, referido al concierto o promoción de operaciones de comercio, y comprende actividades tan diversas como el marketing, la formación del personal del hotel, o el sustrato tecnológico para la contratación, además del fomento de esta contratación». Según la Sala, este conjunto de obligaciones, «vistas en su globalidad determinan la no aplicación de las normas propias del contrato de agencia, debiendo ser regulado por las disposiciones más generales del arrendamiento de servicios, además de las convenciones que resulten pactadas (art. 1255 Cc), pues al no ser un contrato de agencia no rige la imperatividad de sus normas».

A pesar de la exclusión de la aplicación del régimen legal del contrato de agencia, la Sala reconoce la posibilidad de reclamar la indemnización por clientela, «toda vez que como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas, la sentencia de 22 de julio del 2008) la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia».

En ambos casos la Audiencia Provincial acuño para referirse a estos acuerdos la denominación de «contratos atípicos de colaboración en materia de turismo».

Nosotros no lo tenemos tan claro. Para ser honestos, discrepamos del todo. Es verdad que habrá que entrar en un análisis pormenorizado de cada contrato. Obviamente deben quedar excluidos aquellos contratos de licencia o venta de herramientas on-line, los de desarrollo de aplicaciones informáticas, y todos aquellos que se limiten a prestar un apoyo meramente tecnológico aunque el fin último de la herramienta sea la comercialización de reservas. Sin embargo, no vemos en que desnaturaliza en contrato de agencia el «sustrato tecnológico», ni vemos que sentido tiene perseguir su exclusión. La ley de agencia no dice nada en relación a los medios empleados en la promoción de las ventas y nos cuesta entender que la venta por catalogo o teléfono, deba merecer una categoría diferente de la venta on-line.
Fuente: Fernando Mier, Abogado. Experto en sector hotelero. publicado en Legaltoday.com

Desde la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (en adelante “Ley 10/2012”) han surgido dudas con respecto a su repercusión en la litigiosidad, sobre su posible inconstitucionalidad y sobre su aplicación práctica. Afortunadamente este último aspecto se ha venido aclarado gracias diferentes Consultas Vinculantes dirigidas a la Agencia Tributaria.

Mazo y monedas de euro
El poco rigor normativo de la Ley 10/2012 está generando criterios divergentes, sea por cuestiones procesales, tributarias o meramente formales. A continuación analizaremos las algunas cuestiones con respecto a la aplicación de esta ley junto con la implicación práctica de las soluciones otorgadas por la Agencia Tributaria. Respuestas que desde plataformas de gestión de consumidores como reclamador.es están suponiendo una barrera de acceso a la vía judicial.

CONSULTA V0198-13. Se cuestiona el procedimiento a seguir, en la gestión de las tasas judiciales, en el caso de que no se atienda el requerimiento de pago en la presentación de una demanda. La respuesta explica que el apartado 2 del art. 8 de la Ley 10/2012, establece que el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que aporte el justificante de pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. A continuación determina las consecuencias de la ausencia de subsanación de tal deficiencia sin hacer mención a que se deba comunicar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria para que se realice una liquidación de oficio.

Por lo cual queda claro que a diferencia de lo que están haciendo varios juzgados, no se puede decretar el archivo de los autos por falta de pago de la tasa, ya que esta posibilidad no está legalmente prevista. Por otro lado dejar sin curso la demanda hasta que se pague la tasa o caduque la instancia (dos años en la instancia y uno en los recursos -art. 237 LEC-) no parece una solución práctica. Ante esta disyuntiva muchos secretarios judiciales están optando por dar cuenta al juez o tribunal en aplicación del art. 136 LEC para que acuerde lo pertinente ante el impago de la tasa.

CONSULTA V2329-12. Se cuestiona la aplicabilidad del artículo 2.e) de la Ley 10/2012, a los recursos de apelación y casación contra autos. La respuesta deja claro que el principio de prohibición de la analogía en el ámbito tributario impide la aplicación de esta norma a los supuestos de Autos sino exclusivamente a sentencias, siendo irrelevante el procedimiento que va a dar lugar al recurso de apelación contra un determinado Auto judicial.

CONSULTA V1368-13. Se plantea el tipo aplicable en la tasa judicial cuando coexisten, en una pluralidad de sujetos pasivos, personas físicas y jurídicas. La respuesta determina que en los supuestos de acumulación de acciones la cuantía de la tasa vendrá determinado por el pago de una sola tasa integrada, por una parte, por la parte fija única para todos los demandantes que acumulan (por ejemplo, en un proceso ordinario en el orden civil por todos serían 300 euros), a la que habrá que añadir una parte variable que será la suma de la que corresponda a cada sujeto. En relación con esta parte variable, dependerá de la reclamación que haga cada sujeto, a la que se aplicará un tipo distinto en función de que sea una persona física o una persona jurídica. De esta forma, cada sujeto tendrá que abonar la parte que le corresponda aplicando a la cuantía de su reclamación el tipo que prevé la ley.

Esta solución a priori tiene sentido ya que no sería de agradecer que cada sujeto pasivo pague una cuota fija, lo cual sería inasumible. Pero este sentido se pierde en los casos de los juicios verbales en los cuales si no se supera en la cuantía de 2.000 euros el sujeto pasivo estaría exento de la tasa. Por separado, la pretensión de un demandante seguramente no supere la cuantía establecida para la exención de la tasa y si aplicamos literalmente la solución antes descrita producto de la Consulta Vinculante, más le vale no acumular su demanda con la de otro, ya que ambos se convertirán en sujetos pasivos no exentos de la tasa. En este caso la pluralidad de demandantes se verá obligada a dirigir varias demandas por separado ignorando el principio de acumulación y economía procesal. Esta problemática está afectando sobre todo a los consumidores que desde plataformas online como reclamador.es intentan acumular reclamaciones idénticas contra una misma compañía en orden de hacer valer sus derechos de manera conjunta.

CONSULTA V2694-13. Se solicita la aclaración sobre la determinación de la base sobre la que debe liquidarse la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social en las ejecuciones de títulos no judiciales. Según la Dirección General de Tributos la cuantía de un proceso judicial a efectos del cálculo de la tasa judicial se ha de efectuar con arreglo a las normas procesales, en el presente caso principalmente el art. 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual parece que la regla ha de ser tener en cuenta únicamente la cantidad reclamada. De esta forma, se excluirían las costas que conlleva todo proceso de ejecución, mientras que en relación con los intereses sólo se habrían de tener en cuenta los que ya fueren exigibles en el momento de presentación de la demanda, pero no los que se devenguen durante la tramitación del proceso de ejecución.

Para concluir cabe resaltar dos cuestiones sobre lo expuesto. La primera es que las Consultas Vinculantes sobre tasas judiciales anteriores a la Ley 10/2012 de Tasas, es decir, las dictadas para interpretar la Ley de Tasas de 2002, deben prescindirse ya que los principios y la redacción no es la misma. En segundo lugar hay que recordar que las consultas vinculantes no son fuente de Derecho, por tanto son susceptibles de ser discutidos por el justiciable y no vinculan a los órganos judiciales.

Fuente: Federico López Velásquez, departamento jurídico de Reclamador.es